Maternità surrogata: divergenze tra Avvocati generali

La normativa Ue sul miglioramento della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere e in periodo di allattamento mostra i segni del tempo. Una prova arriva dalle conclusioni depositate in due diverse cause da due Avvocati generali della Corte di giustizia dell’Unione europea che hanno raggiunto conclusioni differenti e difficilmente conciliabili rispetto a un unico interrogativo ossia se una donna lavoratrice dipendente che ricorra alla maternità surrogata abbia diritto al congedo di maternità. Nella causa C-167/12, l’Avvocato generale Kokott, nelle conclusioni depositate il 26 settembre, a fronte di un rinvio pregiudiziale presentato dai giudici inglesi, ha chiarito che il periodo di congedo di maternità deve essere concesso anche alla madre affidataria che abbia deciso di ricorrere alla maternità surrogata (C-167:12). La direttiva 92/85 sulle misure per il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento – osserva l’Avvocato generale – non ha una disciplina specifica, anche perché datata, sui casi di maternità surrogata. Tuttavia, nell’ipotesi, come era avvenuto nel caso di specie, in cui la madre affidataria inizi l’allattamento, la direttiva può essere applicata. Ma c’è di più, perché per l’avvocato generale la direttiva e i diritti in essa riconosciuti, possono essere estesi anche alla madre affidataria che non abbia allattato. Questo perché se è vero che non si trova in una situazione di vulnerabilità, non va dimenticato che il congedo di maternità si preoccupa di proteggere la peculiare relazione madre e figlio. Di conseguenza, tenendo conto che la stessa direttiva tiene distinte maternità e gravidanza e procedendo a una lettura sistematica dell’atto, il congedo deve essere applicato. Resta fermo però che gli Stati sono liberi di prevedere questa modalità di ricorso alla maternità perché il diritto dell’Unione non ha competenza in questo settore. Se però lo Stato – come ha fatto l’Inghilterra – l’ammette, devono essere garantiti i diritti alla madre affidataria, a condizione che abbia la custodia del bambino dopo la nascita e la maternità surrogata sia lecita. Per l’Avvocato generale, in questi casi, nel rispetto dei diversi ruoli della madre naturale e della madre affidataria, il congedo di maternità obbligatorio della durata minima di due settimane va concesso a entrambe, mentre per il periodo minimo di dieci settimane le due donne devono raggiungere un accordo o applicare i criteri previsti dal diritto nazionale. In una vicenda simile, invece, l’Avvocato generale Wahl, nelle conclusioni relative a un rinvio pregiudiziale di un Tribunale irlandese (causa C-363/12, C-363:12), ha negato l’applicazione della direttiva perché la madre affidataria non può essere inclusa tra i destinatari delle misure poiché non é una lavoratrice gestante. Sulla possibilità poi di applicare in via analogica il congedo per la madre adottiva se ammesso dal diritto interno, l’Avvocato generale passa la questione ai giudici nazionali.