Giudicato: il giudice può rivolgersi alla Corte Ue anche durante il procedimento di ottemperanza

E’ legittima l’esclusione di un’impresa da una procedura di aggiudicazione di appalto se non è allegata la dichiarazione che il direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o condanne penali. Lo ha stabilito la Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza depositata il 6 novembre (causa C- 42/13, appalti), che fa chiarezza sugli effetti della mancata presentazione di documenti nel settore degli appalti. E’ stato il Tribunale amministrativo della Lombardia a rivolgersi alla Corte Ue per alcuni chiarimenti sulla direttiva 2004/18 sul coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (recepita in Italia con Dlgs n. 163/2006). Al centro della vicenda la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice di escludere un’impresa da un appalto perché non aveva allegato la dichiarazione sull’assenza di procedimenti penali del direttore tecnico. L’azienda esclusa aveva inviato successivamente la dichiarazione e il Tar le aveva dato ragione, mentre il Consiglio di Stato torto. Nel procedimento per ottemperanza, il giudice ha rimesso la questione interpretativa agli eurogiudici. Prima di tutto, la Corte di giustizia ha precisato che, malgrado si fosse formato il giudicato in base al diritto nazionale, il giudice, anche nel procedimento di ottemperanza, può rivolgersi a Lussemburgo se ritiene che la sentenza “possa essere contraria al diritto dell’Unione”. Poi, la Corte è passata a verificare se il diritto dell’Unione consente all’offerente di rimediare a una lacuna nella documentazione. Gli eurogiudici, precisato che l’amministrazione aggiudicatrice deve “osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati”, ha concluso che se l’operatore economico non comunica un documento richiesto nell’appalto, deve essere escluso. E’ vero – osserva la Corte – che si tratta di un sistema rigoroso, ma esso è funzionale ad assicurare il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza alla base della direttiva Ue, che impone di formulare le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione “in maniera chiara, precisa e univoca”, per consentire agli offerenti di comprenderne la portata e all’amministrazione aggiudicatrice di verificare con obiettività la rispondenza ai criteri individuati. Questo porta la Corte a concludere che, se non è allegata la dichiarazione sui procedimenti penali richiesta dal Dlgs n. 163/2006, l’amministrazione aggiudicatrice può escludere l’impresa offerente. Una conclusione che non è intaccata dall’art. 51 della direttiva che consente all’amministrazione di invitare gli operatori all’integrazione di documenti, perché questa norma non può essere interpretata nel senso di consentire qualsiasi rettifica.